FUNP不公平競爭的問題？

我先說結論，我認為FUNP目前的狀況與技術執行看來，並沒有不公平競爭的問題。詳細討論如下：

1. 目前一般網路討論中所指FUNP作法是否「公平」，其中所謂「公平」是什麼含意？如果是邊指的是一個模糊的、未經定義的「公不公平」的標準，那麼我想這是個見仁見智的問題，很難有個具體的標準。是不是一個「廣泛的被指涉」成「架設在別人的作品上的網站」就是不公平的呢？例如：Google搜尋引擎建立在無數網站（頁）內容提供者的心血結晶上，就是提供這樣一個搜尋服務起家使其一躍成為投資人新寵，Google所獲得的利潤和所反映的股價，比起那些被它「搜尋到且連結到的以提供內容為主的網站」所獲得的利潤來說，是不是符合一般人認為的「公平」的標準呢？這些如果沒有一個具體的定義，關於公不公平這件事情很難有個結論。

2. 如果是法律概念上的「公不公平」，比較接近而可以討論的應該是台灣法令下「公平交易法」中所謂的「不公平競爭」的案件類型、或是美國法院相關網站案例中提到不公平競爭的判斷標準，這些都有其具體成立的要件，簡述如下：

a. 台灣的公平交易法

公平交易法第24條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」這裡可以說是一個概括條款，但是什麼是這邊「足以影響交易秩序的...顯失公平之行為」呢？實際上處理的案件包括什麼呢？可以參照主管機關頒佈的「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十四條案件之處理原則」（http://www.ftc.gov.tw/2000010129991231172.htm）

我把其中可能比較容易引起和FUNP相關的爭議討論內容部分摘要如下：

(一) 不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：

1. 榨取他人努力成果
判斷是否違法原則上應考量(一)遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；(二)其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高(如完全一致之抄襲)者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有：

(1) 攀附他人商譽
判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。

(2) 高度抄襲
判斷高度抄襲，應綜合考量(一)該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度；(二)抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及(三)遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。

(3) 利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。

我想看到這邊可能很快有人反應「哇！～這就不是詐取他人努力成果～或是利用他人努力，推展自己商品或服務之行為嗎？！」。但是請注意判斷這個行為「榨取他人努力成果 」行為類型一開頭講的兩個標準：（一)遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；（以推推王的案例當中，被連結的內容網站的經濟利益並沒有被榨取，相反的，還有可能增加）(二)其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。 （以推推王的案例當中，很明顯的它並沒有要讓混淆原圖文影音作品的作法和意圖）除此之外，早在考量上是否構成違法之判斷上，應衡量取榨取行為帶給社會大眾之利益以及損害被榨取者及競爭秩序之不利益，並考量榨取者其手段之不當程度，以及被榨取之標的是否著名等各種因素加以衡量。

我認為在這裡去區別「競爭雙方是否提供同類型的服務或商品」是一個重要的點，以公平會處理的案件來說，很容易以本條處理的栗子是，在國內已經有「代理商」或是「原廠商分公司」的商品（一般可能稱「公司貨」），「水貨商」再輸入「平輸商品」同樣販售，並故意讓消費者混淆這也是公司貨的例子。這種情況下由於國內有授權的代理商或原廠商分公司可能砸下了大筆資金廣告行銷，讓消費者廣為認知其商品品牌，平行輸入廠商沒有付出成本做廣告，反而故意或引導消費者以為這是公司貨，就造成了搭便車的、不公平競爭的狀況。這邊值得注意的是什麼？「水貨商」和「代理商」賣的是同樣的商品！他們的的確確是在同一個市場直接競爭！！並且，由於兩者的市場是相同的，水貨商的業績會損害到代理商的利潤！！

但是以推推王的例子來說，內容網站經營者提供的是「內容」，Google搜尋引擎提供的是「搜尋服務」，推推王提供的是「貼、推、RSS訂閱服務」。在推推王和內容網站經營者所提供的其實是不同的服務（或產品）----- 那些貼的功能、推的功能、讓使用者方便的在一個frame下可以瀏覽各類型文章、影片、圖片等檔案的服務環境-----都是推推王開發團隊花費了人力時間成本和心血所創造出來的，這也才是它的賣點所在。所以我認為推推王和一般的內容網站經營者提供的服務不同、兩者根本不是在同一個區隔市場中競爭，應該沒有上述不公平競爭的問題。（這裡持反對意見者當然也可以模糊標準去爭執說「所有的網站應該都是在同一個競爭市場」，可是我認為這樣的論點在法院中勝訴的機率不高。即便這一點的主張經採納，其他要夠成不公平競爭的要件，如如要有榨取對方的經濟利益這一點，也不符合）。

b. 美國的法院判決

通常在美國引述到不公平競爭的相關網站糾紛判決中，很重要的一點是原告需要主張他有商業利益上之損害。如果無法舉證說明有什麼損害，這一點幾乎是很難以成立的。（套用到推推王的例子，我認為被連結的網站沒有什麼損害問題）。以下，我特別想討論的最近國外有關Google新聞訴訟的例子，因為他反映了「假設提供的服務類似，就比較容易受到訴訟上不利的狀況」。

Google搜尋引擎標榜他的搜尋服務，所以提供搜尋服務並且讓連結到其他人的網站（i.e.別人的心血？），但是法院還是認為這樣的搜尋服務連結到其他人的網站（某種程度的利用？）是合法的。甚至在之前討論過的P10 v. Google的案子中上級法院還認為其提供的Google圖片搜尋的的縮圖瀏覽，作為其搜尋服務的一部份，雖然涉及重製，但是也落在合理使用範圍。

但是值得關注的是Google新聞的部分。如果Google新聞標榜著（或是造成廣大使用者的印象）「自己也是新聞媒體」、「提供新聞服務」，然後去連結各家新聞媒體的新聞內容，而自己不產生新聞內容，這樣可能會有涉及不公平競爭的問題。但是我想Google應該會主張說他們提供的並不是「與傳統新聞媒體相同的服務」，而是提供一種「新聞索引、搜尋、檢索」的服務。目前這部分見解可能有點分歧，相關值得注意或追蹤的訴訟包括了：

1. Google新聞在歐洲法院（比利時）的判決（對Google不利，Google上訴中）
http://www.cnetnews.com.cn/2007/0214/378043.shtml
2. Google和法新社在美國的訴訟達成和解http://taiwan.cnet.com/news/software/0,2000064574,20116648,00.htm

Google在上述兩個不同地區遭到新聞媒體提出的法庭訴訟（歐洲和美國），一個獲得不利判決、一個和解，我認為有兩個重要意義：
(a) 有關類似的網路侵權爭議，目前各地的法律寬鬆仍然是分歧的。但是我目前暫時認為指標性的美國法院判決應該還是比較具有影響力，也比較符合促進網路資訊交流的社會利益。
(b) 以和解的方式達成一個雙方可以接受的金錢補償或分享模式，應該會是這種糾紛處理的常態。因為以新聞媒體來說，在訴訟中獲得勝訴但是實際商業市場上可能是慘敗，因為敗訴所以google去除所有對於對造媒體網站的連結，廣大的讀者無法使用google檢索服務連到那些媒體網站，因而失去流量與人潮，這個勝訴就商業上而言不一定是個好的策略。商業角度來說，應該思考怎麼樣建立一個可行合作模式才是存續者繼續勝出的關鍵。（這也是為什麼在前一篇文章提出說期待FUNP未來想出這樣一個利潤共享模式。）

3. 結論：

a. FUNP很明顯的花費自己的心力提供了和內容網站經營者一個「截然不同」的服務和價值。

b. 即便退一步言，認為FUNP和內容網站經營者提供「類似」的服務，彼此屬於同一區隔市場的競爭者，在違法性上應「衡量取榨取行為帶給社會大眾之利益以及損害被榨取者及競爭秩序之不利益，並考量榨取者其手段之不當程度，以及被榨取之標的是否著名等各種因素加以衡量。」我認為這一點上FUNP所提供的服務價值與帶給網路使用者的全新的便利性是站得住腳的。

C. FUNP完全沒有造成內容網站經營者的實質損害。

綜合以上，我認為不論是從台灣的公平交易法角度或是目前國外較為具有指標性的法院案例所揭示的原則，FUNP並沒有不公平競爭的問題。

(以上僅為個人淺見，並非正式法律意見，歡迎您指教討論。)


附註：
似乎有網友建議FUNP可以讓使用者有「彈出新視窗」或是直接於FNUP「下箝頁框frame」瀏覽網頁的選項，我想就使用者的習慣和便利度來說是一個值得思考的建議。還有那個把他直接做成瀏覽器中的一個plugin按鈕我覺得也不賴！ :)

另外應該要增加一個「給作者的話」～包括簡單明瞭的解釋(1)FUNP的服務會不會減少原作者網頁的瀏覽數與廣告收益、(2)有不想要被貼的文章怎麼回報、(3)整個網站任何內容都不想要被貼怎麼處理等等。我覺得這是一個應該要加進去的作法。設計上要為網站內容經營者考量，以簡單明瞭好用為主。